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釋法有追溯期 缺乏法律根據

丁望

原題:釋法有追溯期 沒有法律根據
原載:信報〈思維漫步〉專欄,2017.7.27,A19版
上網:2017.9.29
字數:原文1,888,上網2,637


 人大常委會對香港基本法第104條解釋的文本,在《人民日報》公布。文本中並無追溯期的規定。香港特區政府在《憲報》刊登的第169號法律公告,亦無追溯期的表述。

  關鍵詞立法法,規範,釋法,釋法文本,法律根據,追溯期,質疑,法律視角,司法獨立

  2017—2018全球競爭力報告(The Global Competitiveness Report),剛由世界經濟論壇(瑞士)公布。香港的競爭力,從第9升至第6;司法獨立的排名卻劇降5位,從第8降至13。

  香港特區政府律政司司長於9月28日發表談話,稱過去一年香港的司法獨立狀況沒有變,所謂司法獨立下降之說只是觀感(大意)。他並未解釋,在外國和香港,為何有些人有司法獨立下降的觀感?香港法律界有人提到,人大常委會的一些釋法,引起了社會爭議。

  人大常委會對香港基本法一些條文的解釋(釋法),近幾年的爭議較多,其中對104條解釋(2016.11.7,下稱104條釋法)引起的爭議最為複雜。

  104條釋法 涉及立法法

  香港立法會議員宣誓違法和資格取消的裁決,法院的法源是基本法104條、人大常委會的104條釋法、宣誓及聲明條例(本地法例)等。

  從法律視角觀察,104條釋法有兩點法理是確定、清晰的:一是根據基本法,在一國屋簷、兩制邊界之下,不容許有分裂國土、獨立行為(1、12、23條),獨路行不通;二是人大常委會有對基本法的解釋權(158條1款)。

  104條釋法後,有人稱人大及其常委會「權力至高無上」,港人對於釋法的內容和程序不容置疑。這是疏離法律的政治假想。

  儘管人大有立法權、常委會有釋法權,但它們並無超越法律之上的權力。其中的釋法權,受到不在香港實施的立法法(2000年3月公布,2015年3月修正)規範。

  人大常委會釋法權的法源,除了基本法之外,尚有不在香港實施的八二憲法(67條4項);立法法對釋法的規範(40—45條及57—58條),則更為具體。

  立法法雖不在香港實施,但人大及其常委會在北京行使公權力,必須受它約束。


  港人了解立法法的不多,即使香港法律界人士亦極少提及立法法與釋法的關係;北京「法律專家」提及104條釋法,更迴避立法法。

  北京執公權 需按立法法

  筆者依法論法,就104條釋法與立法法的關連,有系列的分析(2016年11月10日、11月17日、11月24日及2017年1月26日、5月11日)【註1】,觸及程序(包括提請釋法主體)不完善。本文則分析104條釋法的所謂追溯期(追溯力、追訴期)。

  104條釋法公布之後,流傳「追溯期至1997年7月1日」之說,且有「已成定論」之勢。此說的法律根據是什麼?有人說,是人大常委會副秘書長、發言人在新聞發布會的談話(2016年11月7日)。

  根據當天香港電子媒體的現場錄像,發言人說過追溯至1997年7月1日。但是,中共中央機關報《人民日報》11月8日發表時,並沒有追溯期的一段【註2】。即使刊出原話,也不能視為104條釋法的「組成部分」。

  在中國大陸的法律體系,法律或釋法的實施(生效)有程序規範。對104條釋法有無追溯期的判斷,必須先從了解相關的程序入手。

  法律和釋法的生效,有簽署、公告(公布)的程序,都涉及生效日期的確定。人大制訂、通過的「國家法律」,需由國家主席簽署(法源是八二憲法80條),1982年秋恢復國家主席設置前由人大委員長簽署,簽署後公布(刊於人民日報、人大常委會公報)。

  非釋法文本 無法律效力

  立法法規定:「法律應當明確規定施行日期」(57條);公布法律亦應載明施行日期(58條)。

  在立法法未制訂之前,法律的條文均有生效日期規定,例如1979年7月1日通過的刑法,在第9條規定:「本法自1980年1月1日生效」。(《中華人民共和國法律匯編(1979—1984)》,頁101)。

  104條釋法的正式文本,由人大常委會於2016年11月7日授權官方新華社公布,次日由《人民日報》刊出。這是公布程序的完成,其法源是立法法49條。

  釋法是在香港實施,故有相應的程序。2016年11月11日,香港憲報公布104條釋法的正式文本(文檔編號:2016年第169號法律公告)【註3】,並刊載入官方出版物《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(2017年4月新版,頁114、115)。

  不管是北京還是香港公布的,都是有「現予公告」或「公告」為標識的正式文本,與新聞報道有明顯差異。官方的新聞報道引述政治權要「指示」或部級發言人談話,無法律的效力。


  所謂104條追溯期的官員談話,未列入公告的文本,當然沒有法律約束力。

  刑法追訴期 有明確規定

  除了立法法的規範,還可從立法、釋法的習慣,去考察104條釋法有無追溯期。

  中國大陸法律體系的一個特點,是列入懲治的涉嫌罪行,必須明確列入法律條文。

  現行刑法(2015年8月11次修正版)3條規定:「法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。」這就是「法無明文不為罪」原則。不久前,國務院總理、主張深化行政改革的李克強就重申「法無明文不為禁」。

  法律必須確定實施日期,卻鮮有追溯力。極少數有追溯力的如刑法,明確規定追訴期限。現行刑法87條規定,法定最高刑不滿5年的,超過5年不追訴;最高刑無期徒刑、死刑的,超過20年不追訴。這與1979年7月最初版本76條的規定相同。追訴期最長不超過20年。

  更值得關注的,是對追溯力(溯及力)的表述:「本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律」(現行12條)。這是從輕發落的取向。

  釋法追溯期 依據何法律

  所謂104條釋法追溯期至1997年7月1日,相對上述的規定便顯得極不合理。可能判處死刑者,追訴期尚且不超過20年;在香港宣誓儀式違法者,竟有超過20年的追溯期,豈不太荒唐了?這是以簡單常識可以作出的判斷。

  法律沒有明文規定法律、釋法有追溯期,有追溯力的必須明確列明期限(如刑法)。104條釋法的文本,並無追溯期的表述,所謂追溯期到1997年7月1日之說,是沒有法律的根據。


  說104條釋法有追溯期,得拿出有力的法律根據,而非「我說你聽」的政治訓話。港人無法接受法治之外的政治隨想。

註1,http://www.celebritiespress.com.hk/01161110.htm
註2,http://paper.people.com.cn/rmrb/html/2016—11/08/nbs.D110000renmrb_04.htm
註3,http://www.gld.gov.hk/egazette/pdf/20162045/cs220162045169.pdf

表,立法法對釋法的規範

0引題

 概要

1立法法的生效、 修正

.2000年3月15日公布,7月1日生效
.2015年3月15日修正,公布

2立法法規範立法權、釋法權

1人大立法權(第7條)
2國務院對行政法規的制定權(第9條)
3人大常委會釋法權(第45條)

3釋法範圍

1「法律的規定需要進一步明確具體的含義的」;
2「法律制定後出現新的情況,需要明確適用法律依據的」(第45條)

4提請釋法的主體

1由國務院等相關機關,向人大常委會提出(第46條)

5釋法程序

1人大常委會工作機構擬釋法草案,由人大法律委員會提出草案表決稿;
2常委會過半數成員通過,公布(第47—49條)

 註:引題,是作者對法律條文的概括;概要,在「」內的是法律原文,其餘為摘要轉述。