104條釋法　涉及立法法

　　香港立法會議員宣誓違法和資格取消的裁決，法院的法源是基本法104條、人大常委會的104條釋法、宣誓及聲明條例（本地法例）等。

　　從法律視角觀察，104條釋法有兩點法理是確定、清晰的：一是根據基本法，在一國屋簷、兩制邊界之下，不容許有分裂國土、獨立行為（1、12、23條），獨路行不通；二是人大常委會有對基本法的解釋權（158條1款）。

　　104條釋法後，有人稱人大及其常委會「權力至高無上」，港人對於釋法的內容和程序不容置疑。這是疏離法律的政治假想。

　　儘管人大有立法權、常委會有釋法權，但它們並無超越法律之上的權力。其中的釋法權，受到不在香港實施的立法法（2000年3月公布，2015年3月修正）規範。

　　人大常委會釋法權的法源，除了基本法之外，尚有不在香港實施的八二憲法（67條4項）；立法法對釋法的規範（40—45條及57—58條），則更為具體。

　　立法法雖不在香港實施，但人大及其常委會在北京行使公權力，必須受它約束。

　　港人了解立法法的不多，即使香港法律界人士亦極少提及立法法與釋法的關係；北京「法律專家」提及104條釋法，更迴避立法法。 　　

　　北京執公權　需按立法法

　　筆者依法論法，就104條釋法與立法法的關連，有系列的分析（2016年11月10日、11月17日、11月24日及2017年1月26日、5月11日）【註1】，觸及程序（包括提請釋法主體）不完善。本文則分析104條釋法的所謂追溯期（追溯力、追訴期）。

　　104條釋法公布之後，流傳「追溯期至1997年7月1日」之說，且有「已成定論」之勢。此說的法律根據是什麼？有人說，是人大常委會副秘書長、發言人在新聞發布會的談話（2016年11月7日）。

　　根據當天香港電子媒體的現場錄像，發言人說過追溯至1997年7月1日。但是，中共中央機關報《人民日報》11月8日發表時，並沒有追溯期的一段【註2】。即使刊出原話，也不能視為104條釋法的「組成部分」。

　　在中國大陸的法律體系，法律或釋法的實施（生效）有程序規範。對104條釋法有無追溯期的判斷，必須先從了解相關的程序入手。

　　法律和釋法的生效，有簽署、公告（公布）的程序，都涉及生效日期的確定。人大制訂、通過的「國家法律」，需由國家主席簽署（法源是八二憲法80條），1982年秋恢復國家主席設置前由人大委員長簽署，簽署後公布（刊於人民日報、人大常委會公報）。

　　非釋法文本　無法律效力

　　立法法規定：「法律應當明確規定施行日期」（57條）；公布法律亦應載明施行日期（58條）。

　　在立法法未制訂之前，法律的條文均有生效日期規定，例如1979年7月1日通過的刑法，在第9條規定：「本法自1980年1月1日生效」。（《中華人民共和國法律匯編（1979—1984）》，頁101）。

　　104條釋法的正式文本，由人大常委會於2016年11月7日授權官方新華社公布，次日由《人民日報》刊出。這是公布程序的完成，其法源是立法法49條。

　　釋法是在香港實施，故有相應的程序。2016年11月11日，香港憲報公布104條釋法的正式文本（文檔編號：2016年第169號法律公告）【註3】，並刊載入官方出版物《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（2017年4月新版，頁114、115）。

　　不管是北京還是香港公布的，都是有「現予公告」或「公告」為標識的正式文本，與新聞報道有明顯差異。官方的新聞報道引述政治權要「指示」或部級發言人談話，無法律的效力。

　　所謂104條追溯期的官員談話，未列入公告的文本，當然沒有法律約束力。

　　刑法追訴期　有明確規定

　　除了立法法的規範，還可從立法、釋法的習慣，去考察104條釋法有無追溯期。

　　中國大陸法律體系的一個特點，是列入懲治的涉嫌罪行，必須明確列入法律條文。

　　現行刑法（2015年8月11次修正版）3條規定：「法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」這就是「法無明文不為罪」原則。不久前，國務院總理、主張深化行政改革的李克強就重申「法無明文不為禁」。

　　法律必須確定實施日期，卻鮮有追溯力。極少數有追溯力的如刑法，明確規定追訴期限。現行刑法87條規定，法定最高刑不滿5年的，超過5年不追訴；最高刑無期徒刑、死刑的，超過20年不追訴。這與1979年7月最初版本76條的規定相同。追訴期最長不超過20年。

　　更值得關注的，是對追溯力（溯及力）的表述：「本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律」（現行12條）。這是從輕發落的取向。

　　釋法追溯期　依據何法律

　　所謂104條釋法追溯期至1997年7月1日，相對上述的規定便顯得極不合理。可能判處死刑者，追訴期尚且不超過20年；在香港宣誓儀式違法者，竟有超過20年的追溯期，豈不太荒唐了？這是以簡單常識可以作出的判斷。

　　法律沒有明文規定法律、釋法有追溯期，有追溯力的必須明確列明期限（如刑法）。104條釋法的文本，並無追溯期的表述，所謂追溯期到1997年7月1日之說，是沒有法律的根據。

　　說104條釋法有追溯期，得拿出有力的法律根據，而非「我說你聽」的政治訓話。港人無法接受法治之外的政治隨想。

　註：

　1．婆婆管盡媳婦 香港法治受困　
　2，http://paper.people.com.cn/rmrb/html/2016—11/08/nbs.D110000renmrb_04.htm　
　3，http://www.gld.gov.hk/egazette/pdf/20162045/cs220162045169.pdf