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婆婆管盡媳婦 香港法治受困

丁望

原載:信報〈思維漫步〉專欄,2016.11.10,A18版
上網:2016.11.13
字數:原文1,888,上網3,023


 圖1,美國的VOA,詳細報道香港法律界的黑衣靜默遊行,圖為VOA記者拍攝的場景


  關鍵詞:釋法,選項,倉卒,宣誓,效忠,港獨,憤青鬧劇,法源,載體,操作性,本地法例,法治,程序

 

  104條釋法後 有靜默遊行

  11月7日,人大常委會決定解釋香港基本法第104條(下稱「104條釋法」),對公職人員的宣誓有3條解釋,其中規定宣誓無效後不得重新安排宣誓。這給港人留下懸念:近期第2次宣誓的立法會新一屆議員,是否會被取消議員席位?這是涉及「104條釋法」的追溯力。

  「104條釋法」受到自稱「愛國愛港」者的歡迎。許多有思考力、不輕信、不盲從的港人卻感到困惑。司法界有8日的穿黑衣靜默遊行抗議(參加者超過2000人,規模最大一次);大律師公會及「民主思路」的聲明,對「104條釋法」表示遺憾;大律師公會前主席質疑釋法是否恰當;律師公會認同人大常委會的釋法權,但呼籲行使時「應謹慎容忍」。

  本文試析釋法並非好的選項,涉及人大常委會的釋法權與香港司法獨立的空間,釋法的倉卒、透明度低,婆婆管盡媳婦、為香港法例「動手術」。

  雖有釋法權 應適度適時

  在「一國屋簷」下,香港如有人成立「港獨」組織或推展「港獨」社會運動,是牴觸基本法,「港獨」是走不通之路。

  人大常委會有釋法權。法源之一,是在香港實施的基本法第158條第1款;法源之二,是不在香港實施的八二憲法第67條第4款、立法法(2000年7月實施、2015年3月修正)第45條第1款。

  在「一國兩制」之下,香港實行基本法和香港原有的法律(第18條、第8條),享有立法權、獨立的司法權和終審權(第2條),保留原來的司法體制(第81條),法院「獨立進行審判,不受任何干涉」(第85條)。這是香港與大陸社會制度的主要差異之一。

  因為有這種差異,人大常委會對香港基本法行使釋法權,必須適度、適時和具備充分理由,展示其迫切性,以建立在港人中的公信力。

  就社會公共治理、處置與憲制有關的社會事件而言,方案的設計不可能也不應該只有一個選項。在多個選項中選擇最優項,達致減低機會成本(或稱社會成本)。

  對於立法會宣誓中「憤青鬧劇」及引發宣誓有效與否的裁定,律政司和司長的選項,是在香港司法體制內、按香港的法律和司法程序處理,這是港人普遍接受的。

  在「強(敢)亮劍、震懾力」的執政理念下,北京當局的選項卻是釋法。這並非好的選項。


 圖2,人大第24次常委會會議日程中,並無香港基本法104條釋法之議題

 

  釋法太倉卒 施政治壓力

  在5次釋法中,「104條釋法」是爭議最大的一次。持不同意見者了解反港獨的「國策」,許多人厭惡「憤青鬧劇」;思考者最關注釋法有無充分的理由,質疑是否適度、適時、適當?

  在法院受理特首的司法覆核(關於「憤青鬧劇」)時,人大常委會急忙釋法,有政治干擾香港司法之嫌,許多人深感遺憾。

  人大常委會的釋法,給人十分倉卒的印象。

  據立法法第4節(法律解釋)第47條的規定,擬定釋法草案應列入常委會議的議程。第24次常委會議開幕時公布的議程,卻無「104條釋法」,突顯程序欠妥。據香港媒體在北京大會堂外採訪場景,人大常委會副秘書長、法律委員會主委喬曉陽回答記者詢問時,答不知道有釋法的議程。連他都不知情,可見釋法的倉卒。

  按基本法第158條第4款,釋法前要徵詢基本法委員會的意見。委員會本是極度傾斜的組成,非紅派的比例極低,而釋法前對香港委員的徵詢是「過場式」,沒有充分討論的時間和機會,整個釋法過程的透明度甚低。

  「104條釋法」最有爭議的,是釋法文本和相關的「說明」及發言人在記者會的談話,超越了釋法的範圍,附加了104條沒有的規定即「政治僭建」。

  104條對宣誓的規定,只是「擁護」和「效忠」的對象,「104條釋法」卻增加了「有效宣誓」和「無效宣誓」的規定,並有「不得重新安排宣誓」的處置規定。這是超出釋法的範圍,實質是修改104條,並伸延解說與104條有關的香港法例,形成「婆婆管盡媳婦」的格局。

  擁護和效忠 重複式陳述

  在大陸的法律體系,中共中央主導、人大制訂和通過的「國家法律」(國家主席簽署公布),是原則性的規範,不具操作性(例如沒有違法處置條款),須由國務院制訂相關的實施條例(稱為行政法規,由總理簽署公布);此外,在司法層面有最高法院和最高檢察院的司法解釋(簡稱「法釋」)。有這些「載體」,才產生法律的操作性。

  香港基本法是憲制級的「國家法律」,也只是原則性的規範,實施的細節或違法處置要透過香港立法形成相應的「載體」:基本法的條文,要有相應的本地法例作為「載體」而產生操作性。與104條相應的「載體」,是〈宣誓及聲明條例〉(憲報編號123of1997,版本日期1997年7月1日)。

  「104條釋法」提到宣誓的莊嚴、真誠,在上述法例有相似的規範;關於「擁護」和「效忠」的誓言,亦有規定。突顯「104條釋法」的重複陳述。

  「104條釋法」的第3條,提到「從事違反誓言行為的,依法承擔法律責任」,也是多餘或類似重複的陳述。

  基本法第79條第7款有此規定:「行為不檢或違反誓言而經立法會出席會議的議員三分之二通過譴責。」並非如一些人說的,違反誓言便失去議員資格,違反誓言的處置是依據基本法和本地法例,有法定程序和「量化指標」。

  修改本地法 比釋法更好

  從上面的比較分析,可看出釋法並非好的「選項」。在香港司法體制內處置「憤青鬧劇」則應是第一「選項」。我的解讀是:

  一.律政司的司法覆核申請正由法院審理,由法院按基本法和本地相關法例裁決,在進入司法程序後不要節外生枝,影響香港的獨立司法;

   二.法院如確定不裁決立法會職權內的事,將案件交回立法會主席按本地法例處置,後者應依法裁定宣誓是否有效(這是法定職責);

  三.立法會如認為〈宣誓及聲明條例〉應依據新的情況適當修改、完善,則啟動修法程序,人大常委會並無「104條釋法」的「緊迫性」。

  以「104條釋法」的方式,對香港的立法權、司法獨立施加政治壓力,未給香港立法、司法機構「時間的寬容」。倉卒的釋法,是衝擊兩制邊界的「強亮劍」,是拍板者的借事立威,令人十分遺憾。  

表,104條釋法要點


 序,引題

 摘要

1.誓言, 參選要求

 基本法第104條規定的「『擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法,效忠中華人民共和國香港特別行政區』,既是該條規定的宣誓必須包含的法定內容,也是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件。」

2.宣誓誓詞含義

 1款,「宣誓是該條所列公職人員就職的法定條件和必經程序。未進行合法有效宣誓或者拒絕宣誓,不得就任相應公職,不得行使相應職權和享受相應待遇。」

 2款,「宣誓必須符合法定的形式和內容要求。宣誓人必須真誠、莊重地進行宣誓,必須準確、完整、莊重地宣讀包括『擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法,效忠中華人民共和國香港特別行政區』內容的法定誓言。」

  3款,「宣誓人拒絕宣誓,即喪失就任該條所列相應公職的資格。宣誓人故意宣讀與法定誓言不一致的誓言或者以任何不真誠、不莊重的方式宣誓,也屬於拒絕宣誓,所作宣誓無效,宣誓人即喪失就任該條所列相應公職的資格。」

  4款,「宣誓必須在法律規定的監誓人面前進行。監誓人負有確保宣誓合法進行的責任,對符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓,應確定為有效宣誓;對不符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓,應確定為無效宣誓,並不得重新安排宣誓。」

3.宣誓承諾

 104條規定的宣誓是法律承諾「具有法律約束力。宣誓人必須真誠信奉並嚴格遵守法定誓言。宣誓人作虛假宣誓或者在宣誓之後從事違反誓言行為的,依法承擔法律責任。」

 註:摘要欄,凡「」內均為釋法原文

  .本文英文摘譯:
http://www.ejinsight.com/20161111-beijings-basic-law-interpretation-is-uncalled-for/