104條釋法後　有靜默遊行

　　11月7日，人大常委會決定解釋香港基本法第104條（下稱「104條釋法」），對公職人員的宣誓有3條解釋，其中規定宣誓無效後不得重新安排宣誓。這給港人留下懸念：近期第2次宣誓的立法會新一屆議員，是否會被取消議員席位？這是涉及「104條釋法」的追溯力。

　　「104條釋法」受到自稱「愛國愛港」者的歡迎。許多有思考力、不輕信、不盲從的港人卻感到困惑。司法界有8日的穿黑衣靜默遊行抗議（參加者超過2000人，規模最大一次）；大律師公會及「民主思路」的聲明，對「104條釋法」表示遺憾；大律師公會前主席質疑釋法是否恰當；律師公會認同人大常委會的釋法權，但呼籲行使時「應謹慎容忍」。

　　本文試析釋法並非好的選項，涉及人大常委會的釋法權與香港司法獨立的空間，釋法的倉卒、透明度低，婆婆管盡媳婦、為香港法例「動手術」。

　　雖有釋法權　應適度適時

　　在「一國屋簷」下，香港如有人成立「港獨」組織或推展「港獨」社會運動，是牴觸基本法，「港獨」是走不通之路。

　　人大常委會有釋法權。法源之一，是在香港實施的基本法第158條第1款；法源之二，是不在香港實施的八二憲法第67條第4款、立法法（2000年7月實施、2015年3月修正）第45條第1款。

　　在「一國兩制」之下，香港實行基本法和香港原有的法律（第18條、第8條），享有立法權、獨立的司法權和終審權（第2條），保留原來的司法體制（第81條），法院「獨立進行審判，不受任何干涉」（第85條）。這是香港與大陸社會制度的主要差異之一。

　　因為有這種差異，人大常委會對香港基本法行使釋法權，必須適度、適時和具備充分理由，展示其迫切性，以建立在港人中的公信力。

　　就社會公共治理、處置與憲制有關的社會事件而言，方案的設計不可能也不應該只有一個選項。在多個選項中選擇最優項，達致減低機會成本（或稱社會成本）。

　　對於立法會宣誓中「憤青鬧劇」及引發宣誓有效與否的裁定，律政司和司長的選項，是在香港司法體制內、按香港的法律和司法程序處理，這是港人普遍接受的。

　　在「強（敢）亮劍、震懾力」的執政理念下，北京當局的選項卻是釋法。這並非好的選項。

　　釋法太倉卒　施政治壓力

　　在5次釋法中，「104條釋法」是爭議最大的一次。持不同意見者了解反港獨的「國策」，許多人厭惡「憤青鬧劇」；思考者最關注釋法有無充分的理由，質疑是否適度、適時、適當？

　　在法院受理特首的司法覆核（關於「憤青鬧劇」）時，人大常委會急忙釋法，有政治干擾香港司法之嫌，許多人深感遺憾。

　　人大常委會的釋法，給人十分倉卒的印象。

　　據立法法第4節（法律解釋）第47條的規定，擬定釋法草案應列入常委會議的議程。第24次常委會議開幕時公布的議程，卻無「104條釋法」，突顯程序欠妥。據香港媒體在北京大會堂外採訪場景，人大常委會副秘書長、法律委員會主委喬曉陽回答記者詢問時，答不知道有釋法的議程。連他都不知情，可見釋法的倉卒。

　　按基本法第158條第4款，釋法前要徵詢基本法委員會的意見。委員會本是極度傾斜的組成，非紅派的比例極低，而釋法前對香港委員的徵詢是「過場式」，沒有充分討論的時間和機會，整個釋法過程的透明度甚低。

　　「104條釋法」最有爭議的，是釋法文本和相關的「說明」及發言人在記者會的談話，超越了釋法的範圍，附加了104條沒有的規定即「政治僭建」。

　　104條對宣誓的規定，只是「擁護」和「效忠」的對象，「104條釋法」卻增加了「有效宣誓」和「無效宣誓」的規定，並有「不得重新安排宣誓」的處置規定。這是超出釋法的範圍，實質是修改104條，並伸延解說與104條有關的香港法例，形成「婆婆管盡媳婦」的格局。

　　擁護和效忠　重複式陳述

　　在大陸的法律體系，中共中央主導、人大制訂和通過的「國家法律」（國家主席簽署公布），是原則性的規範，不具操作性（例如沒有違法處置條款），須由國務院制訂相關的實施條例（稱為行政法規，由總理簽署公布）；此外，在司法層面有最高法院和最高檢察院的司法解釋（簡稱「法釋」）。有這些「載體」，才產生法律的操作性。

　　香港基本法是憲制級的「國家法律」，也只是原則性的規範，實施的細節或違法處置要透過香港立法形成相應的「載體」：基本法的條文，要有相應的本地法例作為「載體」而產生操作性。與104條相應的「載體」，是〈宣誓及聲明條例〉（憲報編號123of1997，版本日期1997年7月1日）。

　　「104條釋法」提到宣誓的莊嚴、真誠，在上述法例有相似的規範；關於「擁護」和「效忠」的誓言，亦有規定。突顯「104條釋法」的重複陳述。

　　「104條釋法」的第3條，提到「從事違反誓言行為的，依法承擔法律責任」，也是多餘或類似重複的陳述。

　　基本法第79條第7款有此規定：「行為不檢或違反誓言而經立法會出席會議的議員三分之二通過譴責。」並非如一些人說的，違反誓言便失去議員資格，違反誓言的處置是依據基本法和本地法例，有法定程序和「量化指標」。

　　 修改本地法　比釋法更好

　　從上面的比較分析，可看出釋法並非好的「選項」。在香港司法體制內處置「憤青鬧劇」則應是第一「選項」。我的解讀是：

　　一．律政司的司法覆核申請正由法院審理，由法院按基本法和本地相關法例裁決，在進入司法程序後不要節外生枝，影響香港的獨立司法；
　　二．法院如確定不裁決立法會職權內的事，將案件交回立法會主席按本地法例處置，後者應依法裁定宣誓是否有效（這是法定職責）；
　　三．立法會如認為〈宣誓及聲明條例〉應依據新的情況適當修改、完善，則啟動修法程序，人大常委會並無「104條釋法」的「緊迫性」。

　　以「104條釋法」的方式，對香港的立法權、司法獨立施加政治壓力，未給香港立法、司法機構「時間的寬容」。倉卒的釋法，是衝擊兩制邊界的「強亮劍」，是拍板者的借事立威，令人十分遺憾。